SON YAZILAR

17 Şubat 2017 Cuma

Dikkat! Damga Vergisi ve Harç İstisnasında “Uluslararası İhale” Tanımı Değişti

Alo Sgk | 09:55 | | | |


Dikkat! Damga Vergisi ve Harç İstisnasında “Uluslararası İhale” Tanımı Değişti  

Ertuğrul Tuncer  
Yeminli Mali Müşavir  

Köker YMM Bağımsız Denetim A.Ş.

MuhasebeTR

Uluslararası ihale konusu olan döviz kazandırıcı faaliyetlerde uygulanan damga vergisi ve harç istisnası konusunda önemli fakat açıklamaya muhtaç değişiklikler yapılmıştır.
Vergi, resim ve harç istisnasına ilişkin mevzuatta, döviz kazandırıcı işlem ve faaliyetler aynı zamanda ihracat sayılan satış ve teslimleri de kapsamaktadır. Öteden beri uygulamada olan istisna konuları Maliye ve Ekonomi Bakanlıkları (Dış Ticaret Müsteşarlığı) tarafından müştereken belirlenmekteydi. Düzenleyici nitelikteki Tebliğlerle belirlenen vergi resim ve harç istisnası uygulaması konusunda ortaya çıkan ihtilaflarda, ilk derece mahkemeleri ile Danıştay, vergileme ve vergi dışı bırakma yetkisinin idari düzenlemelerle yapılamayacağına karar verince, idare çözüm yolu olarak, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunu ve uygulama esaslarını yasal bir zemine kavuşturma yolunu seçmiştir.


Bu amaçla Damga Vergisi Kanununun Ek 2 ve Harçlar Kanununun Ek 1. Maddelerinde döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu sıralanmış ve uygulamanın usul ve esasları da açıkça belirtilmiştir.

Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerin önemli bir bölümü “uluslararası ihale konusu” işlerden oluşmaktadır. Dolayısıyla uluslararası ihale kavramının ne olduğu, neler olduğu ve istisnaların nasıl uygulanacağı da bu düzenlemelerde yer almaktadır.

Önceki uygulamalarda, yurt içi uluslararası ihale kavramı, yerli ve yabancı kişi ve kuruluşların ayrı ayrı veya müştereken katılabildikleri ihaleler olarak tanımlanmakta ve başka bir özellik aranmamaktaydı. Aslında döviz kazandırıcı nitelikteki işlerde, teşvik edilmek istenilen husus yerli firmalara kısmi bir ayrımcılık sağlanması olduğu halde, niteliği itibariyle uluslararası ihale olan ancak sadece yerli firmaların katılımının olduğu işlerde damga vergisi ve harç istisnası uygulanması sorun haline gelmekte ve ihtilaflara yol açmaktaydı. Damga Vergisi Kanunu ile Harçlar Kanununda yapılan düzenlemelerle uluslararası ihale tanımı artık yasal bir zemine kavuşmuş olmaktadır.

Bu sorunların tekrarını önlemek amacıyla, 6728 sayılı Yasa ile Gerek Damga Vergisi Kanununda (Ek Madde 2) ve gerekse Harçlar Kanununda (Ek Madde1) yapılan ve 9 Ağustos 2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren düzenlemede, Uluslararası ihale tanımı, “Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihale” şekline dönüşmüştür.
Bu nedenle, Ağustos 2016 ayından başlayarak uygulamaya konulan sistemde, döviz kazandırıcı faaliyetlerde sadece uluslararası ihale niteliğinin bulunması değil, yabancı firmalarca da teklif verilmiş olmasına bakılacaktır.

Damga Vergisi Kanununda ve Harçlar Kanunundaki düzenlemelerin (iki düzenleme de aynı niteliktedir) 4 Numaralı fıkrasına göre Uluslararası ihale: Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi anlatmaktadır.
Bu durum yeni bir özelliktir ve yabancı firmaların da teklif vererek katılmadıkları ihaleler diğer özellikleri bakımından uluslararası nitelikte bulunsa bile istisna uygulamaları açısından yeterli görülmeyecektir.
Bu tanımlama, Maliye Bakanlığının öteden beri mevcut uluslararası ihale anlayışının değiştiğini göstermektedir. Zira Bakanlık, öteden beri, bir işin yurtiçi uluslararası ihale konusu iş olup olmadığının öncelikle ihale makamının yazılı görüşü ile tevsiki gerektiğini veya ihale makamının, proje kapsamındaki iş için yerli ve yabancı firmaların münhasıran ve birlikte (müştereken) başvurma olanağının bulunduğu yönündeki açıklamasını, işin yurtiçi uluslararası ihale konusu iş olarak kabulü bakımından yeterli bulmaktaydı.

Nitekim, ihale şartnamesinde yabancı firmaların, ancak bir yerli pilot firmanın arkasında ihaleye katılabileceklerine dair hüküm bulunan bir proje hakkında Maliye Bakanlığının, bu ihalenin (ihale makamının yazılı olarak aksine görüş vermemesini de dikkate alarak) uluslararası ihale konusu iş mahiyetinde olmadığına dair kararları mevcuttu. Esas olan, yabancı firmaların da bu ihalelere bağımsız olarak katılabilmesine imkan sağlanıp sağlanmadığı idi.

Anlaşılacağı üzere, Bakanlık, yurtiçi uluslararası ihale konusu işler için, uluslararası duyuru, yabancı dilde yazılmış şartnameler ya da özel bazı şartlar arama yoluna gitmemekte yalnızca ihaleye iştirak serbestisi üzerinde durmaktadır.
Ancak yeni uygulamada bu özelliklere bir yenisi eklenmiştir.
Bir işin uluslararası ihale konusu olup olmadığının tayini için artık o ihaleye yabancı firmaların da ayrıca teklif verip vermediğine bakılacaktır. Yabancıların, ihaleye ayrıca katılma hakkının bulunması değil, bilfiil teklif vermiş olmaları ile uluslararası ihale kavramı doğacaktır.
Damga vergisi ve harç istisnasını düzenleyen ek maddelerdeki metinlerde, bu konuda yapılan değişikliğe göre, Uluslararası ihale: Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi ifade etmektedir. Dolayısıyla çıkılan ihalede, yabancı firmaların da teklif veya ayrıca katılımı yoksa, o iş diğer özellikleri ne olursa olsun uluslararası ihale sayılmayacak ve damga vergisi ve harç uygulamasından yararlanamayacaktır.
Bu uygulama bazı yönlerden amacından sapacaktır. Öncelikle uluslararası ihale mahiyetinde olan bir işte, sadece yerli firmaların katıldığı durumlarda, getirilen sınırlamanın bir atletizm tabiri olan “tavşan şirketler”le aşılmaya çalışılacağı ve yeni sorunlar yaratacağı akla gelmektedir.

Bu konuda sorun yaratacak ikinci husus, uluslararası ihalelerde, ihale tekliflerinde, teminatlarda ve kontrgarantilerde damga vergisi ve harç istisnasının her hangi bir belge aranmaksızın (re’sen) söz konusu olmasıdır. Uluslararası ihalelerde, ihaleye başvuru ve sözleşme öncesi düzenlenen kağıtlar re’sen istisnadan yararlanmakta ve ihale makamınca, damga vergisinin ödenip ödenmediği araştırılmamaktaydı. Bu nedenle uluslararası ihale konusu işlerde, damga vergisi ve harç istisnası ihaleyi kazanan ile idare arasındaki sözleşmenin imzalanmasında başlamaktaydı.

Uluslararası ihale işlemlerinde damga vergisi ve harç istisnasının re’sen (her hangi bir başvuruya gerek olmadan) uygulanması olayı sadece ihaleye başvuru safhasıyla sınırlıdır. Sözleşme dahil, sonraki safhalarda istisna uygulanabilmesi için Ekonomi Bakanlığından “vergi,resim ve harç istisna belgesi”nin alınmış olması şarttır. İşlemler için istisna uygulaması belgenin ibrazına ve geçerlik süresi içinde yapılmış olmasına bağlıdır.

Bir çok şirket yada ortaklık yurt içi uluslararası ihaleyi kazandıktan sonra sözleşme safhasına kadar geçen süre içerisinde “vergi, resim ve harç istisna belgesi”ni almadığından imzalanacak sözleşme ve teminat için oldukça yüklü damga vergisi ödemek zorunda kalmaktaydı.

(Bazı Danıştay Kararlarında, istisna uygulaması için belge ibrazının şart olamayacağı hükmü yer almışsa da, Ağustos 2016 tarihinden itibaren, istisnanın belgeye bağlanması mecburiyeti bir Kanun hükmü/düzenlemesi haline gelmiştir. Dolayısıyla, bahsedilen Danıştay Kararlarındaki gerekçe ortadan kalkmıştır. )

Aynı uygulamanın devamı amacıyla, Damga Vergisi Kanunu ile Harçlar Kanunundaki ek maddelerin 3 numaralı fıkrasında, maddede sözü edilen uluslararası ihale konusu işlemle ve faaliyetlerde, sözleşme safhasından önceki teminatlar ve ihale kararlarına belge aranmaksızın re’sen damga vergisi ve harç istisnasının uygulanacağı açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla, uluslararası ihale işlemlerinde, eskiden olduğu gibi sözleşme safhasından önceki dönemlerde istisna uygulaması devam edecektir.

Uluslararası ihale tanımında yapılan yeni düzenlemenin ilk ve en önemli sorunu işte bu uygulamada yani re’sen istisna uygulamasında ortaya çıkacaktır. Zira, Harçlar Kanunu Ek Madde 1 ile Damga Vergisi Kanunu Ek Madde 2 de yapılan düzenlemeye göre ancak, “ yabancı firmaların da ihaleye iştirak etmiş olması durumunda” uluslararası ihale kavramı gerçekleşmiş olacaktır.

Halbuki, ihale makamı, genellikle, ihaleye çıkış safhasında, ihalenin yerli ve yabancı iştirakçilerin müştereken yada ayrı ayrı baş vurusuna açık olduğunu belirtmekle yetinmektedir. İhaleye yabancı bir kişiliğin de başvurup vurmayacağı daha baştan belli değildir.

Bu durumda, re’sen istisna uygulaması nasıl olacaktır?
İhale Makamı, ihalenin uluslararası nitelikte olduğunu belirtse bile, yabancı bir kişiliğin teklif vermemesi durumunda, ihaleye başvuru aşamasında kendiliğinden uygulanan istisnalar, ortadan kalkacak mıdır?

Kanaatimizce, Damga Vergisi ve Harçlar Kanununda yapılan değişiklik, bu haliyle sorun yaratacak niteliktedir. Her ne kadar, istisnanın re’sen uygulanacağı 3 numaralı fıkralarda açıklansa bile bu fıkralardaki “uluslararası ihale niteliği” ancak yabancıların da iştirak etmeleri halinde gerçekleşecektir.

Bu nedenle, uluslararası ihale ilanlarında yada ihaleye davet yazılarında, “yabancı firmalarca da teklif verilmemesi halinde, istisna uygulaması açısından, ihalenin uluslararası niteliğinin olmayacağını” açıkça belirtmek zorundadırlar.

Aksi takdirde, yabancı firmaların teklif vermediği ihalelerde, özellikle damga vergisinin ödenip ödenmediğini kontrol etmeyen makamlar sorumlu durumuna düşebilecektir. Ödenecek damga vergisi de ihaleye katılan yerli firmaların yükü olacaktır.

Çıkartılacak bir Tebliğde bu konunun açıklığa kavuşturulması ve hem ihale makamının hem de ihaleye iştirak edenlerin endişelerini ortadan kaldırılması ve muhtemel ihtilafların önlenmesi gerekmektedir.

Aynı konuda açıklığa kavuşturulması gereken bir başka husus ise yabancı firmalarca da verilen teklifin mahiyetidir. Yerli-yabancı ortaklığı şeklinde verilen teklifler amacın gerçekleşmesi için yeterli olacak mıdır? Yoksa yabancı firmaların da münhasıran ve ayrı biçimde teklif vermesi mi gerekecektir? Bu hususlar yasa metninden açıkça anlaşılamamaktadır.

Bu iki konunun özellikle ve süratle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Zira, konu sadece, programlı kamu yatırımları ile ilgili değildir. Ek Maddelerin 2 numaralı fıkralarının (a), (b), (d), (e), (g), (j), (i) ve (o) bentlerinde sayılan işlem ve faaliyetler de uluslararası ihale kavramı ile ilgilidir. Bu bentlerdeki işlemlerde damga vergisi ve harç istisnasının uygulanacağının belirlenmiş olması, ihalenin uluslararası niteliğin ortaya çıkmadığı durumlar için de geçerli olacak mıdır?

Bakanlık, çıkartılacak bir Tebliğle, Damga Vergisi ve Harçlar Kanunundaki Ek Maddelerin 3 numaralı fıkrasında yer alan düzenlemelerde, bentlerde yer alan uluslararası ihalelerin hedeflendiğini ve dolayısıyla, ihale katılım aşamasında re’sen damga vergisi ve harç istisnası uygulaması bakımından, bu ihalelerde yabancıların ayrıca katılımının/teklifinin olup olmamasının önemi bulunmadığını açıklarsa, tereddütlerin çok büyük çapta ortadan kalkacağı kanaatindeyiz.